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近日，由中国商法学研究会与 中国政法大学民商经济法学院主 办、中国政法大学商法研究中心承 办的“民法典编纂与商事立法研讨 会”在京举行。此次研讨会是民法 典编纂的重要研讨会之一，专题研 讨“民法典编纂与商事立法”的关 系。会上，专家学者畅谈了自己的 看法，本报选取了部分观点进行刊 登。
王保树 （清华大学教授，中国商法学研究会会长）
中国商法学研究会曾经在清 华大学法学院开过两次会讨论这 个问题，有的讨论比较原则，有的 讨论比较零碎。通过讨论以及对平 时立法实践的理解上，很多同志认 为，本次民法典编纂中总则的起草 和制定是所有法律工作者都在关 注也应该参与和投入精力的事情。 因为民法典的编纂是整个法律制 度完善的重大标志。一个国家不可 能长期没有自己的民法典。
我国改革开放以来，逐渐地在 进行民法典编纂的准备工作，但是 还没有达到能够把所有的民法重 要规则都纳入法律规制的程度。我 们曾经制定的民法通则，它不是总 则的性质，而是一个残缺不全的民 法典的形式，达不到民法典的效 果。它又不是仅仅规定民法总则的 内容。所以目前按照依法治国的要 求编纂民法典，很有意义。
民法典的编纂不仅是完善健 全民法，在小范围来说也影响和健 全着商法的制度。商事法律制度多 年的实践表明也需要更健全的法 律的安排，本次民法典的编纂本身 除了加强民法，也加强了商法制度 的规范。民法中涉及商法的规范到 什么程度更有利于中国商事活动 的发展，是需要考虑的。因此在民 法典编纂过程中，除了注重民法学 界的力量，也应该注重商法学界， 甚至是其他法学领域学者专家的 意见，这样才能使民法典的编纂最 终达到应有的目的。
民法典的编纂中若考虑到商 事制度的规范时要注意有些问题 在民法典内是解决不了的，这些问 题就要单独地抽出来解决。这些问 题商法理论和实务界都进行过长 期的探讨和研究，形成了较多的理 论成果。比如江平老师过去对制定 商事通则的看法，就得到了很多人 的认同。制定商事通则并非是另起 炉灶，而应该看作是民法典编纂工 作需要统筹解决的问题。仅仅靠民 法典自身来解决商法中的很多问 题还不够，需要在编纂民法典的过 程中统筹解决这些不好在民法典 中写入的商事制度，就是制定一个 很多人提出的商法通则或者商事 通则。很多人把民法典编纂看作是 一个系统工程，不仅仅是进行民法 典的编纂，也要系统解决民法典涉 及的其他领域法律制度的完善。 （编者附注：6 月22 日9 时35 分， 王保树教授因病医治无效在北京 逝世。“民法典编纂与商事立法研 讨会”是他生前出席的最后一次社 会活动，正是因为王老师对中国商 法学事业的全心投入和终身奉献， 他才会在如此病重的情况下还硬 撑着参会。我们向王保树教授致以 最沉痛的悼念。）
黄 进（中国政法大学校长，中国国际私法研究会会长）
十八大之后，中央特别重视法 治中国的建设，民法典编纂又是其 中的重要内容。法学工作者也围绕 着民法典编纂进行了很多工作，今 天的会议也是如此。
1. 学界所期待的民法典应该 是有中国气派、中国风格、中国特 色的民法典。我们现在制定的民法 典要不低于法国、德国、瑞士等国 的民法典，因此在民法典制定的过 程中我们要采用包容的心态，吸收 人类法律文明中的优秀经验和中 国传统法律发展中的优良传统。我 国古代的法律制度中，有很多涉及 民事法律的优秀的内容都有重新 认识的价值。
2.关于民法典的编纂方法。民 法典并非只是民法学界的问题，民 法是万法之基，宪法是万法之母。 民法典的编纂要去行政化，不要搞 小圈子。要汇集全国的各方面最好 的专家成立一个编纂委员会。现在 的民法典编纂工作更像是民法典 汇纂而不是民法典编纂，一定要注 意系统性、协同性，不要就简单的 制订了总则之后，再把其他部分物 权、债权等合在一起就完了。
3. 民法典与国际私法也是有 非常重要的关系。现在的国际私法 不仅仅是民事法律的适用法，还有 一些其他的内容，如国际商事仲裁 等。民法典与国际私法的关系有几 种做法：法国民法典是散布在几个 地方；后来发展出来的就是成立专 编或者专章来规定，如澳门法；还 有如德国，是制定一个另外的民法 适用法。晚近的做法是在民法典之 外制定独立的国际私法或者说是 法典，有的把法律适用和相关的程 序问题放在一起，如瑞士。因此，我 们在制定民法典的时候也要考虑 这方面的因素。
江 平（中国政法大学终身教授、中国商法学研究会顾问）
我觉得在这个会上应该认真 思考，民法和商法到底有哪些相同 点，哪些不同点。
简单来说相同点就是两者都 强调意思自治，最大的不同点在 于，民法很少有公权力的干预和行 政处分手段，而商法除了维护市场 自由外，还要考虑市场秩序，就会 需要行政干预以及行政权力的一 些制约。在立法上面，民法更多的 是任意性规范，商法中强制性规范 显然比重要大得多。
因此，相同点上，民法很好容 纳进来，而不同点就很难容纳进来 了。民法中强调的秩序是诚实信 用、公序良俗，这些思想并没有一 些具体的规范；而在商法里面，市 场的秩序就要表现为如何来管理 这个市场，如证券法中市场的秩序 就显然复杂很多了。市场秩序在商 法里面有很重要的地位。商法倾向 于怎么管理市场，民法解决的是市 场自由，商法不仅在乎市场自由， 还重视市场秩序，自由与秩序并 重。在这个意义上，商法的特点很 明显；民法不可能来涵盖商法。因 此，我很支持保树教授当时在深圳 搞的商法通则。商法通则的思想就 是要把市场自由和市场秩序很好 地结合在一起。比如商业账簿这样 一个在市场秩序上非常重要的东 西，怎么可能在民法里面专门来讲 这个商业账簿，详细地展开商业帐 簿的一些问题呢？所以，我主张搞 一个类似于商事通则的东西，但是 这个东西还是要在民法总的指导 下。
我主张民法应该轻装前进。开 始是争论知识产权，知识产权独立 了。知识产权在权利上总的还是民 法来管，但是具体条文不管了，知 识产权总的还属于民法。国际私法 也是一样。如果都纳入进来，民法 涉及的体系庞大得很，搞这么大怎 么行，我也主张轻装前进，国际私 法完全可以独立，一些思想还是属 于民法。商法上也是，即使有了商 法通则，但是其指导思想也应该和 民法一样，服从于民法典。是在民 法典下有一个商法通则，而不是独 立于民法的。我并不认为这是民商 分立，在民法典的管辖层次之内， 民法典是高于商法通则的。商法通 则应该服从民法典的总体思想，这 一点上我很主张搞一个商法通则 或者类似这样的有利于我们市场 经济和法律健康发展的东西。
赵旭东（中国政法大学教授，中国商法学研究会常务副会长）
这次我的发言其实也不完全 是我个人的发言，我们商法学研究 会的很多同志在经过开会与研究 后向中国法学会提交了一个《中国 商法学研究会关于民法典编纂中 统筹规划商事立法的建议》。这个 意见总的就是涉及民法典立法与 商事立法的关系的一些宏观思考。 我简单地对这个报告进行一个说 明。
对于这一问题，我们研究会开 过两次会议，包括这次会议，参加 的都是参与过有关商事通则立法 建议稿课题的成员以及参加了这 次民法典相关问题研究的同志。
关于民法典编纂过程中商法 处于什么样的地位，我们有两个基 本的判断和两个问题。
第一个判断是，商法是与民法 紧密联系的重要法律部门。这就涉 及到了怎么来看待商法，有人主张 说尽量将商法融入到民法，有人主 张因为商法的特殊性还是尽可能 做一个相对独立的立法安排，但又 有人质疑，这样之后商法又与民法 典的编纂无关了。我们认为这两种 看法都与民法典编纂有矛盾。我们 的基本认识是我们国家目前的立 法体例既不是典型的民商合一，也 不是典型的民商分立，是有分有合 的一种立法结构。这种密切的联系 就决定了民法典编纂对于商法的 意义，这种意义就是民法典的编纂 在广泛的意义上，或者说是在实际 的意义上要包括商法的立法。也就 是我们在说民法典编纂的时候，必 然的应该包括商事立法。
第二个判断是，民法与商法同 为我国市场经济法律制度的重要 组成部分。这次民法典的编纂在十 八届四中全会决定中，是放在“加 强市场经济法律制度建设”这样一 个主题之下，因此民法典编纂的主 要任务是加强市场经济法律建设， 完善市场经济法律体系。决定把民 法定义为市场经济的法律而不仅 是狭义的普通的民事立法。与市场 经济法律相关最重要的当然包括 商事法律，商事法律中最重要的就 是加强商事法律制度的建设。
第一个问题就是制定我国商 法通则的必要性和可行性。既然商 事立法是在民法典宏观的意义内 包含的内容，因此商事立法本身也 应该是民法典编纂立法当中应该 考虑到的内容之一。就此，商法学 研究会前几年进行过一个专项的 调研，就是促进我国商事通则立法 的必要性和可行性，形成了研究报 告、论证意见和专家建议稿。研究 结果认为，我国目前阶段制定一个 一般性的商事法律制度，对商事制 度中一些重要的内容做出一个系 统性的比较完整的规定已经具备 了充分的条件，也是十分必要的。
第二个问题是民法典编撰与 商事通则立法的统筹问题。这一点 上我们形成了这样几个基本意见：
1. 明确认定我国既非完全的 民商分立又非完全的民商合一。既 是我国现状，也是未来可能继续实 行的一种立法结构和安排。这就是 一种有分有合，民法的法典化和商 法的单行化相结合的一种折中模 式。在世界上来说，也可以说是中 国自己形成的第三种模式。
2. 对我国商事立法进行相对 独立的安排，制定商法通则，以保 持商事立法应该有的完整性、系统 性。
3. 如何完成民法典编纂与商 事立法的立法布局。归纳起来有四 种立法模式安排：
（1）分离式：完全在民法典体 系外制定商法通则；（2）独立成编式:在民法典体 系内，将商事立法单独作为一编， 与民法总则、物权等并列起来；（3）独立成章式：在现在进行 的民法总则中，以章的方式加以安 排；（4）融合式：将商事的规则，融 入到民法总则各个条款之内。
我们最赞成的是第一种模式， 其次是第二种模式。最不理想和最 不科学的是最后一种，但是我们要 看到在目前有一些观点，尤其是一 些民法学者他们可能会倾向于这 种融入式。我们认为这种融入式比 较简单，但是存在一系列问题：第 一，会破坏民法总则应该有的合 理、科学的结构，逻辑性会很乱；第 二，这种安排又会影响商法立法自 身的立法体系，在一个有限的民法 总则之中是很难将所有的商法规 则纳入的，如果只纳入一部分甚至 是很少的一部分，就会直接肢解商 事立法本来应该有的一种完整的 逻辑结构。我们最担心的结果是， 民法典立法将商法的规则纳入一 部分，但是大部分又不纳入，反而 会影响本来应该进行的商事通则 等未来的商事立法安排。从这点考 虑，我们认为最可取的是前两种， 最不可取的是最后一种。