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非法经营罪是破坏市场经济秩序罪中 一个重要的罪名之一。1997年刑法将其作 为一个独立的罪名确立，充分体现了防止 破坏经济秩序的非法经营行为对于整个 社会的重要性。然而，新近的立法并不代 表非法经营行为是一个全新的理念，而这 种专卖立法活动其实早在中国古代早就 存在。本文主要通过比较法的方法，简述 中国在不同历史阶段对于食盐专卖的立 法，并分析这一制度对现代经济刑法的重 要影响。
一、非法经营罪的规定及其问题非法经营罪是1997年刑法修改后新 增加的一个罪名。关于该罪的具体规定是 刑法225 条，即违反国家规定，扰乱市场秩 序，情节严重的行为。其客观行为方式有 以下4 类：一、未经许可经营法律、行政法 规规定的专营、专卖物品或者其他限制买 卖的物品；二、买卖进出口许可证、进出口 原产地证明以及其他法律、行政法规规定 的经营许可证或者批准文件；三、未经国家 有关主管部门批准，非法经营证券、期货或 者保险业务；四、其他严重扰乱市场秩序的 非法经营活动。考察其罪名的产生过程， 可以看到，非法经营罪是从79 年刑法中的 投机倒把罪分立出来的一个特定罪名。79 年刑法中关于投机倒把的定义是违反国家 金融、外汇、工商管理法规，非法从事金融 和工商活动、破坏金融和市场管理秩序，情 节严重的行为。虽然，立法时在学理上讲 是把投机倒把罪这个“口袋罪”明确化，使 得新修订的刑法更加符合罪行法定的原 则，体现了1997年刑法的更加科学更加理 性的精神，但是，推动这一变化最为有力的 原因还在于市场经济体制的确立使得许多 以前应该受到刑法打击的行为变为合法 的、正当的经营活动。通过市场经济下的 民事、行政法律法规便可以调整这些行为， 而无需发动刑事手段。然而，1997 年刑法 的修改虽然使得刑法的规定更加符合市 场经济要求，但是非法经营罪的保留却是 继承了投机倒把罪的衣钵，维护了国家对 于特定商品的专营专卖制度。这种制度虽 说对于商品经济的交易自由理念来说是一 种否定，但在一定程度上有其积极意义。 不过，刑法的规定却是以空白罪状的立法 模式明确授权行政机关来确定某种经营行 为是否非法，即所谓符合“国家规定”。这 种模糊、不明确的刑法规定，赋予行政机关 以相当大的自由裁量权，从而也为行政权 力干预经济自由打开了一扇门。因此，可 以说，1997 年刑法修改是为了配合中国经 济体制改革的成果，于是才有了在经济犯 罪领域内把明显违反罪刑法定原则的投 机倒把罪分解为数个独立罪名的立法成 果，但是，保留国家专卖专营制度内行政机 关巨大自由裁量权的空白罪状立法模式又 使人感觉到此次修改刑法颇有“犹抱琵琶 半遮面”的遗憾。那么，为何在市场经济体 制业已确立的现代，为何当交易自由理念 与罪刑法定理念在经济和刑法制度中都 占据支配地位的今天，这样一种赋予行政 机关随意干预经济活动的制度仍然具有 如此顽强的生命力，仍然可以肆无忌惮地 用不甚明确的“国家规定”来遮住它的“另 一半面孔”呢？这其中有着深刻的历史原 因。
二、中国古代法律中的禁榷专卖制 度———以食盐为例中国古代禁榷专卖制度理念肇始于西 汉桑弘羊关于盐铁专卖的论述。在此以前， 中国国家并无对于商品的专卖制度。“文 帝之时，纵民得铸钱冶铁煮盐，吴王擅鄣海 泽，邓通专西山，山东奸猾咸聚吴国，秦雍 汉蜀因邓氏，吴邓钱布天下，故有铸钱之 紧。”然而，桑弘羊的制度设计只是理论上 的一种设想，虽然在实践中得到了政府广 泛的采纳，但是，将其上升为国家意志以法 律的形式确定下来，并对违反相应规定行 为采取怎样的制裁，这是本节所要探讨的 问题。《汉书.食货志》记载：“私铸铁器鬻盐 者，钛左趾，没入其器物。”虽然这不是汉 律当中的具体条文，但是“钛左趾”的刑罚 已经表明盐铁在法律上属于官营，禁止私 人涉足。由此，从汉代开始便开始了两千 多年的盐铁专卖，而盐的专卖则是其中重 要的内容。《唐律疏议》中虽然没有关于禁 贩私盐的规定，但是清人薛允升在考证《唐 律疏议》后写道：“大历末，一岁征赋所入， 盐利当天下大半之赋，然而时尚无私盐之 说。且律系后唐初所定，是以并无私贩罪 名。”虽然法律中无禁止私盐的具体规定， 但从当时盐赋占全国税收大半的情形可 知，国家对于盐这一项对于国家财政来说 极为重要收入的控制已经相当严密。对于 盐的专卖制度，历经各朝不断改进，到明清 时期则已经相当完善。《大明律. 户律》规 定：“凡犯私盐者，杖一百，徒三年。若有军 器者，加一等；诬指平人者，加三等；拒捕 者，斩。盐货、车船、头匹并入官。引领牙人 及窝藏、寄顿者，杖九十，徒二年半；挑担、 驮载者，杖八十，徒二年；非应捕入告获者， 就将所获私盐给付告人充赏；有能自首者 免罪，一体给赏。若事发，止理见获人盐， 当该官司不许辗转攀指，违者，以故入人论 罪。”在这条规定中，不仅规定了私盐犯罪 的一般构成及其刑罚：“犯私盐者，杖一百， 徒三年”，而且还规定了其加重情节：“有军 器者”、“诬指平人者”、“拒捕者”，同时还规 定有对赃物的处理、从犯的惩罚、自首情节 的采纳以及司法官在办理私盐案件时具体 的一些要求等等。这充分说明盐的专营在 明代已经进入了一个高度制度化的时代。 然而，这还仅仅是对于既遂犯罪处罚的规 定，《大明律》还更加注意对于私盐的预防 和治理，并建立了相应的管理、运输、销售 机制。对于盐的管理方面，《大明律·户律》 规定：“凡盐场龟丁人等，除正额盐外，夹带 余盐出场，及私煎货卖者，同私盐法。”这 便从源头上堵住了私盐产生的渠道。对于 盐的整个运输过程则规定：“凡起运官盐， 每引二百斤为一代，带耗五斤。经过批验 所，依数掣肘秤盘。但有夹带余盐者，同私 盐法。”而对于运输官盐的许可证也建立 起了一套完整的购买发放制度：“盐引勘 合，给自户部，掌于运司，客商先中买引勘 为凭，亲身赴场。支盐之法，定制如此，首 尾相应，难于作弊也。”在盐的流通上，《大 明律.户律》规定：“凡买食私盐者，杖一百， 因而货卖者，杖一百，徒三年。”由此可见， 为了保障王朝的统治利益，确保王朝经营 盐的收入，在中国古代社会建立了一套完 整严密的盐专营专卖体系。而随着时代的 发展，官府专营的范围也在逐步扩大，从 盐、铁、兵器、茶叶、铸钱等甚至扩大到了特 定的书刊。例如，《唐律疏议》规定：“诸玄象 器物，天文，图书，谶书，兵书，七曜历，《太 乙》，《雷公式》，私家不得有，违者，徒二 年。”虽然这只是一种禁止性的规范，但是 唐代上述出版管制法令却为后代所继承。 在元代的《大元通制条格》中则记载：“至元 十七年六月，太史院钦奉圣旨：印造授时历 颁布天下，敢有私造者，以违制论……如无 本院历日印信，便同私历。”由此可见，对 于特定图书的出版已经完全官营。而考虑 到宋代以来印刷术的改进，出版业效率的 提高，各种书籍可以以更快的速度进入人 们的生活，而这些书中就可能有危害到国 家统治利益的书籍，例如历法书籍，如果出 现差错就很可能影响到农业生产的进行， 从而威胁到对于以农业活动为主要 经济活动的传统中国社会的稳定。所 以说，无论是盐还是其他商品，只要 是与王朝统治利益密切相关的商品， 都会被纳入法定官营的范围，因此， 专卖制度与国家的统治利益存在着 密切的关系。
三、中国当代关于食盐的立法在1997年刑法中对于非法经营 罪的规定中包括了一个重要的概念， 即：“国家规定”。如果违反国家相关 规定，从事扰乱市场的4 种法定行为 便可以被定罪。那么，关于盐的“国家 规定”主要是什么内容呢？国务院制 定的《食盐专营办法》是这些规定当 中最重要的一部行政法规。该法规在 对食盐行业的管理方面可谓继承了 中国传统法典的衣钵。该办法第五条 第一款规定：“国家对食盐实行定点 生产制度。非食盐定点生产企业不得 生产食盐。”而对于定点企业则要求 “由省、自治区、直辖市人民政府盐业 主管机构提出，报国务院盐业主管机 构审批。”可见在食盐生产领域，国家 对于食盐行业的进入、经营都有着严密的 控制。在流通领域，该办法同样规定了严 格的许可证制度。该办法第九条规定：“国 家对食盐的分配调拨实行指令性计划管 理”，第十条：“国家对食盐批发实行批发许 可证制度”，而许可证的取得则规定了明确 的条件：(一) 有与其经营规模相适应的注 册资本；(二)有固定的经营场所；(三)有符 合国家规定的仓储设施；(四) 符合本地区 食盐批发企业合理布局的要求。同样，这 些取得许可证的企业仍需得到行政部门的 批准。第十四条：“食盐零售单位和受委托 代销食盐的个体工商户、代购代销店以及 食品加工用盐的单位，应当从当地取得食 盐批发许可证的企业购进食盐”。这在流 通渠道上确保了国家对于食盐的最终控 制。而对于运输领域，运输食盐的单位和个 人，同样需要获得许可证，“托运或者自运 食盐的单位和个人，应当持有国务院盐业 主管机构或者其授权的省、自治区、直辖市 人民政府盐业主管机构核发的食盐准运 证”。因此，如果违反了行政部门制定的上 述法规，达到了刑事追溯标准，就可以被定 为非法经营罪。该追溯标准依照最高人民 检察院《关于办理非法经营食盐刑事案件 具体应用法律若干问题的解释》的第二条 是：“（一）非法经营食盐数量在二十吨以上 的；（二）曾因非法经营食盐行为受过二次 以上行政处罚又非法经营食盐，数量在十 吨以上的”。而各地依据其具体情况又有 不同的标准。
综上所述可见，中国当代立法中仍然 仿照了古代法典，建立了严密、高效的食盐 监控体系。