自我救赎，方能真显其学———中国行政法学批判

　　一、历史的断裂造成先天不足行政法学的研究首先是要建立在对 行政法发展历史的研究上，基于法学作为 学科的独立性，笔者认为中国现代行政法 应滥觞于20 世纪初，而不应以政治系统 的影响而人为地将中国行政法发展的历 史断裂。
　　有史为据，早在1902 年，便出版了由 白作霖汉译的《比较行政法》一书 ，在行 政法实践上，北洋政府期间便成立了平政 院“审理纠弹事件，不防及司法官署之行 使职权”。“行政诉讼经平政院裁决后，不 得请求再审”。至南京国民政府时期，我国 的行政法已成为当时“六法体系”的重要 组成部分。
　　而当时行政法学的研究也形成了较 大规模的行政法学者群体。其时的著作 “具有相当高的学术价值，时至今日仍不 失其理论价值。”最难能可贵的是，在当时 的政治条件下，行政法学家们仍然坚持用 纯粹法学的方法对行政法现象进行分析 而不受政治影响，如著名学者范扬所言： “行政法学为法学之一分科，当以就法律 的现象及以法学的方法组织而成立者，较 为合于理想。……但行政法学于行政学 或政策学，究有分际，彼此不容侵袭；应属 行政学详细讨论之点，则著者不得不认为 非法学的问题，而勉力避之矣。”这种态 度不得不让当今的中国行政法学界部分 趋附于政治体制之流而为之汗颜。
　　然而，至政体变化后，不但先前较为 成熟的行政法随着旧政权被抛弃，连当前 教科书所认定的中国现代行政法学的发 端也定位于上个世纪的中叶，至今大约仅 50 余年的时间。
　　在这50 余年中的前30 年，中国现代 行政法历史是极其简陋的，其中1967 年 至1978 年间行政法历史可以说是一片空 白的。改革开放后因社会治理的需要，行 政法（学）开始受到法学界的关注，但一时 也难以发展起来。《行政法概要》的出版， “只想给初学者提供一个社会主义行政法 学科在理论体系方面的简单轮廓，而这个 轮廓，在我国又完全是属于摸索阶段 的。”到上个世纪90 年代之后，行政法才 渐渐被公认为一门独立的法学学科，虽然 它不太成熟但有“显学”之趋势。但仔细的 分析，“显学”的背后仍然无法隐藏其虚弱 的本质。
　　二、中国现代行政法学的认知困境中央电视台的《今日说法》曾经报道 过这样的案件：为了保障破产的三门峡市 食品总厂80 名职工的生活，破产清算小 组将近5500 平米的国有土地出让给崔建 敏，条件是崔建敏要为职工安排再就业。 出让合同签订后不久，崔建敏却将原厂房 拆除，就地建成商品房出售。在这之后，崔 建敏既没有恢复生产的打算和行动，也没 有替80 名职工交纳养老保险金。当职工 向合同的监督方商贸局反映情况要求对 崔进行监管时，商贸局则表示合同执行与 其利益无关，不愿为了80 名职工的利益 而起诉崔建敏。根据合同法的相关规定， 由于合同签订一方的食品厂破产小组已 经解散，而合同监督方商贸局不愿出面， 而真正利益受损的80 名职工又无权起诉 崔建敏。事情的结果是三门峡市检察机关 运用一种创新的“民事公诉”手段，对崔建 敏提起民事诉讼。
　　其实，事情可以不通过所谓的司法创 新就能解决。作为行政机关的商贸局负有 保护国家和人民利益的法律责任，况且商 贸局在本案中作为破产清算组的代表本 来就是案件的一方当事人。当其不履行职 责，逃避责任时，行政法上称其为“行政不 作为”。根据我国《行政诉讼法》的规定，因 行政机关不作为而受到利益损失的公民 有权向人民法院提起行政诉讼，请求法院 判决行政机关依法履行职责，保护公民合 法权益。
　　但是，人们却放着现成的行政法理论 和制度不用，绕道用所谓的“司法创新”来 解决行政法的问题。这样的情况并不少 见，这并不是发耸人听闻之言。法律实践 已经一次次的提醒我们：今日中国行政法 学不仅对行政法治建设和行政体制改革 中涌现的大量新型行政法律关系熟视无 睹，不能提供调整之规范和理论；同时，对 于大量行政法案件，理论界与实务界都将 其视为其他案件处理，甚至进行司法创新 也未选择行政法。
　　由此可知，在当今中国，行政法的“缺 席”和“无知”现象是十分严重的。按照通 常的观点，这种状况是行政法学本身的不 足造成的，即行政法学没有充分联系行政 法律实践，不能从实践中总结理论，并反 过来用于指导实践。然而，事情真的就这 么简单吗？
　　从中国法律所处的大环境进行分析， 法律在中国的普及化过程中，其自一开始 就遭遇了两种消极倾向：“法律虚无化”与 “法律工具化”。在前者，法律虽然为民众 所知，却无法获得民众的尊重，即民众无 视法律的在场；而在后者，群体虽然达到 了法律常识化的程度，但法律在其眼中只 是为一种维护其权益的工具。两者的共同 特点都在于民众视法律为“身外之物”，法 律自无权威可言。伯尔曼曾提出：“法律必 须被信仰，否则它将形同虚设。”信仰之 于法律，犹如灵魂之于生命；法治之“治”， 实为信仰（权威）之治。 而综观当下，中 国正处于一个并非缺乏法律、但却缺乏法 律信仰（权威）的时代，吾民对于法律，多 注重其工具性价值，却未曾视法律为一自 在自足之本体。
　　1、趋附于政治系统作为行政法而言，似乎独占了虚无与 工具的两个特点。其本身经历了数十年的 断代而缺位于中国的社会生活，而受工具 主义法学的影响，中国的政治系统又将行 政法作为其调整政治秩序、实现政治目标 的观念在我国由来已久。因此，学者们对于 将行政法视为政治治理的一种手段的看法 并不排斥。因此，行政法在其理性认知方面 偏向于政治系统的认知也就不足为怪。这 种自我认知的结果便是造成在民众眼里将 行政法视为政府控制自己的工具便敬而远 之，更无从谈起对行政法的尊重。
　　国务院在《全面推进依法行政实施纲 要》（以下简称《纲要》）中指出“依法行政 是依法治国的重要组成部分”。这部近 9000 字的“指导各级政府依法行政的纲 领性文件”，其覆盖面之广，几乎令任何一 部单行法律文件都望尘莫及。《纲要》围 绕着“全面推进依法行政、建设法治政府” 的主题，从总结依法行政现实问题切入， 按照行政权运行的内在逻辑顺序依次梳 理、检讨现行行政法制，并在此基础上全 方位链接行政实体法、行政程序法和行政 监督救济法的制度变革。有学者评价《纲 要》是一根“红线”，能够将各种分散的行 政法制度及其创新的“珍珠”接起来，形成 一个致力于全面推进依法行政的整体结 构。 然而我们必须清醒地认识到，《纲 要》的内容并非关于行政的法与非法的判 断。可以说，《纲要》主要体现了政治系统 的认知，而非行政法的认知。因为依行政 法系统认知，依法行政应将权利义务、行 为、责任等建立于合法与非法的编码之 上，而不是将重心放在如何改革行政体制 和政治体制的问题。
　　但是有学者认为，既然行政法是直接 为行政管理服务的，而行政法与行政学只 有一字之别，它们的内容应该是相通的。 其实，这样的认知过高估计了行政法的作 用。行政管理不仅仅要法治化，还应科学 化的、高效化。行政法不可能代替行政管 理制度达成所有这一切。这样的认知的 结果是，行政法学变成了“行政学的行政 法学”。如在行政法学中“输入”了许多行 政学的内容。像行政机构的设置原则、行 政管理的现代化和科学化等。结果却是 影响行政法学吸纳新问题的能力，行政法 学被行政体制的问题牵着走。
　　显然将行政法的复位寄托于政治系 统的重视是不可行的，这是一种奴性的思 维模式，而缺乏法律所应拥有的独立性。 不仅无法彰显自身价值，更因趋附而沦为 傀儡。
　　2、与其他部门法学的认知混淆即便同在法学范围之内，行政法也存 在着认知的混淆 或被替代的危险。
　　诸如教育部 将宪法学和行政 法学归为同一“二 级法学学科”，但 如果说宪法学与 行政法学毕竟是 两门不同的学科， 相信大部分人都 不会反对。既然是 不同的学科，就应 该有自己独特的 内容。那么，它们 的认知也会有所 差异。但是，中国第一部行政法教材《行政 法概要》中就有十足的宪法学味道。有学 者认为造成这种状况的原因是研究队伍 的状况和认知状况所致。中国第一代行政 法学者大多是从事宪法学教研工作。他们 会时不时地用宪法学体系去看待甚至左 右行政法学体系。 在认知问题上，由于 受前苏联“国家法”观念和英国韦德（ H. W. R. W ard）关于宪法和行政法关系观念 的影响，有些学者把行政法看成是“动态 的宪法”：行政法将宪法学对公民基本权 利和国家机构的规定具体化。笔者认为强 调宪法与行政法之动静态分类，是对宪法 与行政法关系一种误导。行政法是一门部 门法，它所关注是行政行为具体操作过程 的可预期及行为的“合法”与“非法”编码 的有效性，并非涉入整个国家的运作及基 础。宪法与行政法作为两种法律门类，它 们的封闭性和自主性也是其运作操作所 必备的。过于强调行政法和宪法关系，将 会使行政法的认知受到宪法学认知甚至 政治系统认知的影响。
　　而在实践中，人们将行政法事件当成 其他法律事件来处理已经成为正常现象。 这个问题在上个世纪九十年代初就存在。 如我国民法学界大多否认行政合同行为， 认为其与契约自由不相容。行政法学界根 据行政合同的概念，认为公共工程承揽、 公共工程特许、公共事业特许等合同等都 是典型的行政合同，而民法学界则认定为 民事合同。
　　经济法学认知对行政法学认知侵占 更是显著。基于我国在法律部门划分上的 历史问题，经济法学与行政法学一直在谁 属于谁，及双方的关系存在争论，而且也 一直未有定论。行政法学界认为经济法的 内容属于经济行政法，属行政法的一个部 门法；经济法学界则强调三个部门的划 分之争毫无意义，最重要的是建立起法律 部门之间的互动。 但是，认识的角度来 讲，两个学科存在很大的差别。以行政垄 断为例。我们发现中国法学界特别是经济 法学界对行政垄断似乎达成了有一种共 识。“虽然行政垄断是政府和所属部门对 行政权的滥用，其在实施主体和滥用形式 上与经济垄断有差别，但在客观上造成了 与经济垄断同样限制竞争的结果，因而我 们应该制定反垄断法，并且反垄断法应当 既反经济垄断又反行政垄断，并应将反对 行政垄断作为首要任务。”虽然行政垄断 使用了“垄断”二字，其实质却是行政主体 滥用设定权和滥用行政执行权的行为。无 论在实施主体还是在表现形式上都体现 出行政行为的特质。反经济垄断方面的一 些措施和手段不能完全适用于反行政垄 断。如果忽视了这一点必然会使研究误入 歧途。
　　从现象上看，造成这样的局面既是因 为理论建设的滞后也是因为认识论的偏 差所致。其实，这两个原因是一个问题的 两个方面。因为行政法学自身的认识论偏 差造成对理论建设的误导。而理论建设的 不完善会加重并动摇行政法认识论。
　　三、行政法学的自我救赎首先笔者认为，大量行政法现象被忽 视，被置于行政法学之外，中国行政法学 的这种困境并非源自理论未能很好地结 合实际，其根本原因是来自行政法学理论 的重大缺陷与不足。我国行政法学理论受 政治系统影响过深，而不能预先正确的锁 定范围，确定对象，进而不断生产出行政 法事实和行政法规范。要从根本上克服传 统观点的缺陷，必须自我救赎，脱离政治 系统的思维控制，而另辟蹊径。
　　笔者认为，作为行政法学的研究对 象，首先必须树立行政法自身的法律权 威，许章润教授曾言及：“法律是一种规则 体系，同时亦为一种意义体系。任何规则 必蕴涵有一定的法理，载述着一定的道德 关切，寄托着深切的信仰。”但是，法律权 威的树立绝非彰显法律的“霸权主义”，而 是法律通过保障与规范当事人在纠纷中 的选择权，以此体现民众的主体伦理性， 从而实现了法律自身精神的获得———法 律权威被民众认同。权威作为一个价值 评判问题，其只能产生于民众认同，而民 众认同根源于自主参与的自治性秩序。 显然，只有民众参与了法律、亲身体验了 法律并将法律内化为信仰，认同才有可 能。“法律的权威决不是建立在强制性基 础上的，法律的权威是建立在人们对法律 的自愿服从上。”
　　而行政法学的自我可以借鉴西方法 学中方兴未艾的“法的自创生理论”，这是 经过德国法学家卢曼、托依布纳等人的创 见以及英美法学家的发展而形成相对成 熟的理论体系，并在实践中产生了较好的 效果。按照自创生法的观点，自组织是指 不需要外部指令，而在一定条件下自行产 生特定有序结构的过程。 在卢曼、托依 布纳看来，法律系统也是一种自组织系 统。他们用“自创生（autopoi eti c）”这一很 有特色的词来描述法律系统的运行闭合、 认知开放特点。之所以强调法律系统的 封闭性，是因为人们往往倾向于将法律视 为简单和开放的形式规则体系。其内容 则由人们的政治、经济、文化等活动加以 决定。如果这样理解，法律就丧失了独立 地位而沦为附属于其他子社会系统（尤 其是政治系统）的工具。但实际上法律并 不仅仅就是一套规则系统，更是一套行 动系统。法律系统通过其各个组成部分 （法律行为、法律规范、法律过程、法律教 义学）的互动，自发而内在地生产出一种 自治秩序。由此，法律循环地自己生产自 己。“当由法律决定什么应当是法律的时 候，法律才诞生。法律是由法律产生的。” 在这种意义上，法律是一个运行封闭的复 杂系统。但系统再复杂也没有环境复杂。为 此，系统必须“有选择地解释世界，透支它 所拥有的信息，通过发展一种世界的‘图 像’将世界的极度复杂性简化到它能够有 意义地定位自己的程度，因此获得它经验 和行动可能的结构。”法律系统通过内在 机制生产外部世界的内部模式，并依靠 这个模式调整自己的运行方向。也就是 说“法律现实”并不是由外部强加的，而 是法律系统通过对环境提供的信息进行 加工生产出来的。这代表了运行闭合的 法律系统的认知开放。
　　四、结语我国的行政法学由于其自身和政治 环境的原因仍然缺乏强健的生命力，这 种现状的改观需要多方面的整体努力， 毕竟，行政法学作为行政法系统的一个 重要组成部分，势必会对整个行政法认 知状况产生举足轻重的影响。无论是自 我救赎还是自我更新完善，都必须是在 独立于政治系统和其他系统之外而独立 的发展，只有如此，方能真正成为构建一 个和谐的法治环境中重要的因素。