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从宪法领域开始

   期次:第1101期   作者:●法学院 雷磊   查看:20   


“法的渊源”是迄今为止法学理论中最复杂的概念之一。一方面,在西方学界,举凡历史渊源、理论或思想渊源、本质渊源、效力渊源、文献渊源、学术渊源等,在历史上或当下都不乏主张者。以至于民国时期学者胡玉度曾指出,所谓“法源”者,原系法学上之一种纯属人为的术语,故其涵义如何,可由吾人自定,而无必强以从同之必要。这种较为极端的立场虽不值得赞同,但毕竟说明了情况的复杂性。另一方面,我国学者在继受西方学说的过程中不仅继受了这种乱象,而且有些学者在解读这些含义的过程中添入了自己的理解,从而使得局面变得更为复杂。

我们可以从一个部门法学领域,即宪法领域入手开始讨论。应当说,中国宪法学近年来正向着专业化方向发展,这体现为宪法学对本领域的基本理论倾注了颇多心力。而宪法学基本理论的着力方向大体分为两个,一个是基本范畴,另一个是方法论。这体现为:一方面,“宪法规范”“基本权利”“国家机构”“宪法解释”“宪法实施”等范畴已成为构筑中国宪法学话语体系的重要支撑。另一方面,中国宪法学者的方法论意识也已觉醒,集中体现为近年来规范宪法学(宪法教义学)与政治宪法学的争论,乃至系统论宪法学的兴起。但在宪法学的这幅知识论图景中,有一个基本范畴却尚未引起宪法学者的足够重视,那就是“宪法渊源”。从2004年至今,中国宪法学界连续召开了十六届宪法学基本范畴与方法学术研讨会,但没有一次将“宪法渊源”列为主题。而根据中国知网的搜索结果,从1997年至今,在一般意义上专门来探讨“宪法渊源”的公开发表的学术论文仅有 4篇。在各类教材和专著中,作者们也大都只是在简单定义这一范畴之后,重点列举了宪法渊源的各种类型。

一个范畴之所以不被人关注,除了制度和社会环境的影响外,理论上的原因不外乎有三个:要么是这个范畴根本不重要或学者没有意识到它的重要性,要么是这个范畴尽管重要但却不存在任何争议,要么是学者们的讨论已陷入僵局而被暂时搁置。“宪法渊源”显然不属于前两种情形:它在绝大多数宪法学教材中都被置于宪法学基本概念或范畴的章节之中,本身就说明了它的重要性。此外,宪法学界对于宪法渊源的概念及其类型虽然存在主流见解,但正如后文所见,这一见解并非没有争议。尤其是,学者们对各种具体的渊源类型究竟是否属于“真正的”宪法渊源,存在不尽相同,甚至截然对立的观点。在笔者看来,造成目前这种局面的原因或许更多在于第三种情形,也就是讨论僵局。而要走出这一僵局,或许要跳出单纯宪法学层面的讨论,回归到更为一般性的法理论(Rechthstheorie)或者说一般法学说(Allgemeine7Rechtslehre)的层面上去。换言之,如果要破解“宪法渊源”之谜,就首先要弄清楚作为其 上 位 概 念 的 “ 法 的 渊 源 ”(Rechtsquellen,7sources7of7law)意味着什么,以及法源理论究竟要做什么。唯有如此,才能真正明白这一范畴在宪法学中的位置与意义,也才能使得“渊源”的理解在整个法学体系中保持连贯性。为此,本书的基本安排是:首先交代中国学界关于宪法渊源/法的渊源的讨论现状(第一章),然后从法理论的层面澄清法源理论的视角、定位与任务(第二章),在此基础上依次确定法的渊源的性质(第三章)与类型(第四章);然后返回宪法学层面,明确宪法渊源的含义及其“出场”的场合,进而分析诸种(据称的或候选的)宪法渊源的法源地位。

(摘自雷磊新书《“法的渊源”意味着什么?》引言)

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