国际私法起源诌议

　　国际私法的起源问题，我国国际私法 学界主流观点有二：一是国际私法在世界 范围内起源于13、14 世纪意大利学者巴 托鲁斯的法则区别说；二是国际私法在中 国起源于公元651 年唐朝《永徽律·名例 章》“诸化外人”的规定。上述观点虽然为法 学界广泛认同，充斥于我国出版的专著、论 文、教材及各类媒体之中，但确有商榷之 处。1895 年江南制造局主持翻译的英国人 费利摩巴德撰写的《各国交涉便法论》一书 对国际私法起源做了精辟的论述，“如法国 从前与英美各国，俱有渐生交涉之便法， 其法有依罗马之古律而设，有依其本国与 他国特设之律而设，又有依通商常行之规 例而设，又有依各国创造公法人书中所论 之理而设。”国际私法起源和发展是一个 缓慢、渐进的过程，在人类各个民族文明 的演进过程中既表现出一定的规律性、又 表现出一定的特殊性，具有多元性。
　　一、国际私法在世界范围内的起源国际私法起源的端始可以追溯到古 巴比伦。不懈奔流的幼发拉底河和底格里 斯河创造了苏美尔文明，大约在4900 年 前，苏美尔人建立了十几个城邦。在阿富 汗、印度次大陆、小亚细亚、波斯湾沿岸可 以看到苏美尔商人的身影。他们将两河流 域的粮食、鱼肉制品等运往各地，带回石 料、木材、矿产等生活必需品。苏美尔商人 在经济活动中，已经使用了合同，当时的 合同是用楔形文字书写在泥板上的。跨国 的经济往来和人员流动产生了解决法律 冲突的需求，为国际私法规则的出现奠定 了基础。
　　最早的国际私法规则雕刻在一个黑 柱上，至今保留在法国卢浮宫。该规则出 现在《汉莫拉比法典》中，时间是公元前 2400 年左右。“汉莫拉比法典调整所有发 生在巴比伦的合同，而无需考虑当事人的 属人法。但是，婚姻能力问题应考虑当事 人宗教法，若该宗教也属于太阳神或司法 神。 若该当事人的信仰不属于上述两者 之一，则《汉莫拉比法典》适用。不论属于 何种信仰，婚姻形式，若发生在巴比伦，则 须受到婚姻举行地法规范。”这是世界上 最早出现的国际私法规则，涉及合同和婚 姻的法律适用。
　　古希腊亦是国际私法发祥地之一。公 元前430 年前后的古希腊，海外贸易尤其 发达，商业活动遍及地中海和黑海沿岸地 区。与繁荣的经济相辉映，古希腊产生了 发达的政治制度和法律制度，开创了民主 政治的先河。
　　古希腊国际私法的表现形式之一是 城邦协定。古希腊各邦在调整涉外民事关 系的法律与实践中，尤其是在具有母邦和 子邦关系的城邦之间以及结盟的城邦之 间，采用缔结城邦间协定的做法解决法律 冲突。雅典与其同盟各邦都缔结有“商务 协定”，协定双方侨民可以在侨居国兑换 货币、订立契约、取得信贷，并得到救济。 有些城邦之间订有商品输入输出合同，规 定在商业上互不损害两邦人民的利益，保 证各自正当的行为；一旦发生纠纷，籍凭 借约定条款处理。
　　除城邦协定外，古希腊时期在涉外遗 嘱、侵权和契约等方面已经产生了较完善 的管辖权与法律选择的规定，这些规定不 仅在当时的法律思想中有所体现，还通过 成文法的形式表现出来。在雅典执政官伊 索克雷特斯（ Isocrates，436－358 B. C.）演 说中曾涉及到当时依吉纳（ Aegi na）岛一个 法庭的判例。他指出，一份来自斯阿西洛 楚斯（ Thrasylochus）的遗嘱应当被认为是 有效的，因为该遗嘱既符合立遗嘱人本国 的法律，又符合法院地国的法律。涉外侵 权方面，公元前100 年，在古希腊两个城 邦之间签订的条约中曾约定，因侵权行为 所引起的索赔应当由侵权行为人的住所 地的法院管辖并适用该法院地的法律。涉 外契约方面，古希腊已经出现了国内成文 立法。考古人员在一个被制成木乃伊的鳄 鱼坟墓中发现了许多古希腊时代的纸草， 上面记载了公元前120 年－前118 年埃 及托勒密王朝有关涉外契约的一系列法 令。法令规定一项有关涉外契约纠纷，如 果这份契约是由埃及文字写成的，就由埃 及法院管辖并适用埃及的法律；如果该契 约是由希腊语写成的，就由希腊的法院管 辖并适用希腊法。公元前9 世纪，罗德人 的海上贸易足迹就遍布欧亚非三大洲，在 公元前七世纪左右，古希腊的罗德习惯规 则经过几个世纪的汇集和编纂，形成了第 一部航海习惯法———“罗地海法”，又称 “罗德法”。
　　古罗马时期调整涉外民事关系的法 律是万民法。公元前3 世纪中叶以前罗马 法律的适用范围仅限于罗马公民，居住在 罗马的异邦人不能享受此法的保护。随着 罗马对外征服地区的扩大，公民法不足以 解决帝国疆域内出现的各种复杂的问题。 从公元前3 世纪中叶开始，在罗马逐渐形 成了普遍适用于罗马统治范围内一切自 由民的法律。
　　意大利国际私法规则的提出与注释 法学派注释《查士丁尼法典》息息相关。12 世纪末，教会法学者乔汉尼斯·弗温蒂纽 斯( Johannes Faventi nus)提出合同应适用合 同缔结地法规则，同为教会法学者的伯纳 德斯·帕比恩西斯 ( Bernardus Papi ensi s)深 表赞同。12 世纪末13 世纪初，注释法学派 在最初涉及法律冲突问题的解决方法时 多倾向于适用法院地法。巴尔多纽大约在 1235 年首先提出“场所支配行为”的思想， 并从此开始将程序法和实体法区别开。他 认为前者应适用于在法院地进行的一切 诉讼，而后者就不一定只适用法院地法 了。与此同时，法国法学家赖维尼在大约 1270 年提出，应该把实体法分为“人法法 则”和“物法法则”，并认为物法的适用需 要受到地域限制。14 世纪初，另一位法国 法学家沙林还对什么是物法和人法提出 了区分标准，认为前者直接影响物而后者 直接影响人。另外，部分学者还对涉外合 同是应受合同履行地法律支配还是合同 执行地法律支配进行了讨论，他们还得出 结论：财产权利应适用物之所在地法。
　　14 世纪，意大利杰出的法学家巴托鲁 斯( Bartolus，1314-1357 年)在总结前人研 究成果的基础上，以朴素的自然法思想为 指导，以实证的方法对法律冲突和法律适 用问题进行了深入的研究，创造性地发展 了前期注释法学派和后期注释法学派的 国际私法理论，建构了独具特色的理论体 系。巴托鲁斯的冲突法思想符合社会发展 规律，成为国际私法发展的基石。
　　18 世纪，一些国家开始在民法典中以 条款的形式规定国际私法规范，如1756 年《巴伐利亚法典》、1794 年《普鲁士法 典》、1804 年《法国民法典》。19 世纪末20 世纪初，各国国际私法立法除了沿袭散见 式立法模式外，出现了法典式立法。1896 年德国《民法施行法》，1898 年日本《法 例》、1918 年中国《法律适用条例》就是法 典式立法的代表。1987 年《瑞士联邦国际 私法》颁布，引发了世界性的国际私法立 法浪潮，40 多个国家或制定、或修订了本 国国际私法。
　　第二次世界大战以后，各国加强合 作，制定了数十个国际私法公约。海牙国 际私法会议、联合国贸易法委员会等国际 组织在促进国际私法统一化做出了巨大 努力，为一些区域性的国际组织也为国际 私法的统一化做了许多工作。21 世纪初， 区域经济一体化带来了国际私法新的立 法模式，欧盟连续通过《关于合同义务法 律适用的593/2008 条例》、《关于非合同 义务法律适用的第864/2007 号条例》、《关 于在离婚和司法别居的法律适用领域加 强合作的第1259/2010 号条例》，代表着国 际私法的立法方向。
　　二、国际私法在中国的起源中国是一个文明古国，中国国际私法 立法在世界国际私法立法史中占有重要 地位。中国国际私法的渊源可以追溯到汉 代。国际私法的核心问题是解决法律的域 内效力和域外效力，至少在公元前195 年，中国就出现了法律域内效力和域外效 力冲突。公元前195 年汉高祖亡，匈奴单 于冒顿依据与汉设定的“昆弟”关系遣书 吕后，提出匈奴“兄弟死，皆取其妻妻之” 的“收继婚”习俗应适用于高祖遗孀汉太 后，主张匈奴习惯法在汉朝具有域外效 力。“高后大怒”，欲“斩其使者，发兵而击 之”（《史记·吕太后本纪》），名将季布急谏 汉廷武力远不敷用，“为人刚毅”、杀伐决 断的吕后贬称自己“年老气衰，发齿堕落， 行步失度，单于……不足以自污”（《汉书· 匈奴传上》），同时隐忍延续着羞辱性的朝 贡和平，“复与匈奴和亲。”汉初国弱势衰， 吕后忍辱承认匈奴习惯法在汉朝具有域 外效力。冒顿虽然没有按照匈奴“收继婚” 习俗妻太后，但该案提出了匈奴习惯法的 域外效力和汉朝是否承认匈奴习惯法的 域外效力问题。
　　经过“文景之治”汉强盛起来，为了彻 底剪除匈奴的威胁，汉欲联合大月氏夹击 匈奴，故于公元前139 年遣张骞出使西 域。时大月氏已经西迁，张骞在大月氏旧 地与乌孙国建立了联系。武帝元封中，乌 孙国与汉通往激怒了匈奴，匈奴陈兵乌边 境。为避免与匈奴兵戎相加，乌孙国以良 马千匹为聘，求娶汉公主以结姻亲。结亲 可牵制匈奴，汉武帝应允，挑选颇有文才 的江都王刘建的女儿刘细君为公主，远嫁 乌孙国王昆莫。
　　昆莫年老退位，其孙岑陬代之。按照 乌孙国的习惯法，刘细君应续充岑陬之 室，这种“收继婚”按汉律属乱伦，刘细君 不从，坚持其是汉人，应依汉律。双方僵持 不下，刘细君上书报奏汉武帝，请求回汉。 汉武帝颁诏命刘细君以抵御匈奴为重， “从其国俗”。刘细君从皇命，嫁昆莫的孙 子岑陬为妻，婚后生一女，起名少夫。“从 其国俗”即为一条法律适用规范，该条法 律适用规范确认在“和亲”出现转继婚时 依属地原则确定应适用的法律，承认乌孙 国法律的属地效力，限制汉律的属人效 力。
　　刘细君病逝后，汉朝为了巩固同乌孙 国的联盟，又遣懈忧续弦乌孙国王岑陬。 懈忧公主与岑陬结婚不久，岑陬身患绝 症，溘然而逝，岑陬的弟弟翁归靡继承王 位。根据乌孙国习俗，翁归靡要娶寡嫂为 夫人。懈忧公主遵循汉武帝当年的诏令， 与翁归靡结为夫妇，婚后生了三男二女。 元康三年（公元前63 年），翁归靡逝世，乌 孙人拥立岑陬与匈奴夫人所生的儿子泥 靡为昆莫。泥靡继位后，又立懈忧公主为 夫人，婚后生了一男儿，取名鸱靡。
　　元帝时，匈奴单于呼韩邪入朝请求通 婚，元帝将后宫良家女王嫱赐给单于，号 “宁胡阏氏”，生一男孩。呼韩邪死后，儿子 雕陶莫皋继位，按照匈奴的习俗，王昭君 应嫁给呼韩邪继位的儿子雕陶莫皋。王昭 君认为这不符合中国的礼仪规范，上表天 子请求回汉。天子批奏应遵从匈奴习俗， 王昭君遂嫁继位的匈奴王雕陶莫皋。（《汉 书·匈奴传》记载）在汉代，“内外乱，鸟兽行，则灭之”的 儒家思想被严格付诸实施，成为婚姻家庭 的指导思想和朝廷制定法律的依据。汉律 严禁乱伦，西汉中期梁王刘立与其姑乱， 有司“奏其禽兽行，请诛”。汉代因乱伦婚 姻获刑或被处以极刑的案例不在少数。乌 孙国、匈奴的法律和习俗规定王位继承包 括权利继承、财产继承和人身继承，王位 继承人可不分辈份，收继原国王的妻、妾 为妻为妾。汉朝的法律与乌孙国、匈奴的 法律和习俗存在冲突。为了解决汉律与乌 孙国、匈奴法律和习俗之间的法律冲突， 武帝、元帝分别颁旨，令“和亲”的汉女“从 其风俗”，适用乌孙国、匈奴的法律和习俗 解决法律冲突。两汉时期，令是重要的法 律形式，“天子诏所增损，不在律上者为 令”，诏令“可以补充以至取消现行的某些 法律条款”，武帝、元帝“从其风俗”的诏令 即为汉朝的法律，这一法律创立了涉外婚 姻关系适用当事人所在国法律或习俗的 法律适用规范，刘细君、懈忧、王昭君按诏 令行事，用自己的行为实践了这一法律适 用规范。武帝对刘细君、元帝对王昭君回 汉请求奏折颁布诏令确定适用乌孙、匈奴 习惯和法律，是我国法律适用法的起源。 应当说明的是，诏令是有时间效力的，武 帝、元帝所颁“从其风俗”的诏令后来流变 为习惯。中国封建社会“和亲”形式的涉外 婚姻有2000 多起，既有华夏皇族女子外 嫁“和亲”，亦有外族供奉女子与皇帝、皇 族“和亲”。在涉外“和亲”法律关系中，其 法律适用均依属地原则，适用婚姻缔结地 法律。从现有资料来看，中国国际私法起 源于汉代的“和亲”。